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HACIA UN (NEO) NEOCONSTITUCIONALISMO

18 de Octubre de 2014

En la Alemania Federal de 1958, Erich Lüth, presidente del Club de Prensa de Hamburgo, incitaba el boicot a una película cuyo director era Veit Harlan, cineasta que había mantenido relaciones con el régimen nazi en el pasado. La productora y la distribuidora de la película obtuvieron, en la jurisdicción ordinaria, decisión favorable a la cesación de dicha conducta, por considerar que violaba el artículo 826° del Código Civil (BGB):

 “Quien, de manera atentatoria a las buenas costumbres, daña a alguien está obligado a la reparación de los daños causados”.

 No obstante, el Tribunal Constitucional Federal reformó la sentencia en nombre del derecho fundamental a la libertad de expresión, que debería influir la interpretación del Código Civil.

 Una década más tarde, la Corte Constitucional italiana, en la sentencia 127/1968, invalidó el artículo del Código Civil que trataba de manera distinta el adulterio del marido y de la esposa.

 Estas decisiones de tribunales y cortes constitucionales por sobre el texto expreso de la ley no solo han sido monopolio de la justicia constitucional europea. También sus repercusiones han llegado de manera febril al Derecho latinoamericano.

 En sede nacional, en la sentencia 0728-2008-PHC/TC, el Tribunal Constitucional declaró fundado el hábeas corpus interpuesto por Giuliana Llamoja Hilares contra la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, que la condenaba por el delito de parricidio a veinte años de pena privativa de libertad, y ordenó que se expida una nueva sentencia de acuerdo con su argumentación. En la ratio decidendi de la sentencia, el Tribunal Constitucional advirtió que la Sala Penal Suprema cuestionada había violado el derecho fundamental a la motivación de resoluciones (falta de corrección lógica, falta de coherencia narrativa y falta de justificación externa) y el principio de interdicción de la arbitrariedad.

Una situación similar se observa en la sentencia 00037-2012-PA/TC, que declaró nula la sentencia de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema por la misma razón: motivación insuficiente e incongruente de la resolución. En este caso, el fallo de la justicia ordinaria había favorecido a la empresa Telefónica Móviles S.A. en la controversia contra Scotiabank Perú S.A.A. respecto a las entidades legitimadas para realizar la ejecución coactiva. El Tribunal Constitucional dio una vuelta de tuerca al fallo.

La casuística que nos muestra repetidamente la derrotabilidad de la norma legal ante los enunciados constitucionales que consagran derechos fundamentales expresos e implícitos nos advierte que estamos ante una nueva etapa del constitucionalismo: el neoconstitucionalismo. Se manifiesta así:

a).– El protagonismo cada vez mayor de las cortes y tribunales constitucionales y la trascendencia de sus decisiones.

b).–El debilitamiento del paradigma de legalidad. La ley que hasta hace un cuarto de siglo era el centro del sistema planetario jurídico y parámetro de validez de normas, hoy ha pasado a ser el objeto de control de la constitucionalidad.

c).–El culto a la ley ha sido reemplazado por el culto a la jurisprudencia constitucional.

d).–El mito del carácter pétreo de la cosa juzgada ha caído ante la posibilidad de su cuestionamiento en sede constitucional.

e).–Una nueva Teoría del Derecho, basada en principios y ponderación, ha sobrepasado a la tradicional basada en reglas y subsunción.

f).–El número de mutaciones constitucionales que se suscitan por interpretación ha superado el número e importancia de reformas constitucionales formales.

El neoconstitucionalismo ha seguido la ruta de españoles y portugueses durante la conquista: de Europa a Centro y Sudamérica. El punto de partida fue la segunda posguerra. En Latinoamérica se instala tardíamente. Brasil, con su Constitución de 1988, y Colombia, con su Carta Política de 1991, marcaron el derrotero para el resto del mapa.

 El fenómeno del neoconstitucionalismo explica la gran importancia que ahora tienen los tribunales constitucionales, al punto que se colocan por sobre los poderes clásicos. Así, cada vez es más frecuente ver a la jurisdicción constitucional enmendando la plana del Ejecutivo, declarando inconstitucional con mucha frecuencia los productos normativos del Legislativo y, por último, anulando sentencias del Judicial. Y todo ello sobre la base de la interpretación constitucional.

Hoy, en pleno siglo XXI, ha surgido en América Latina una variante muy propia del neoconstitucionalismo. Tiene las mismas raíces, pero diferentes frutos. Algunos lo denominan neoconstitucionalismo andino, pero disentimos de esta nomenclatura: va más allá de la expresión neoconstitucionalista en los pueblos adyacentes a la Cordillera de los Andes. Apostamos por que sea un (Neo) neoconstitucionalismo: las Constituciones de Ecuador y Bolivia, principalmente, asoman como ejemplos idóneos.

Ecuador y Bolivia se apartan del eurocentrismo y se miran a sí mismos para lograr lo que en dos siglos de vida republicana les ha sido esquivo: su identidad como nación (presencia de indígenas en cuota parlamentaria y en el sistema judicial; también autonomía indígenas y la celebración a la Pacha Mama). No solo es un neoconstitucionalismo en versión andina. Se trata de un nuevo neoconstitucionalismo en formación: Un (Neo) neoconstitucionalismo. Los textos constitucionales han cumplido su labor de reconocimiento. Ahora el desafío de estos países es que la letra se haga realidad. Por último, tendrán que demostrar que son Constituciones capaces de sobrevivir a su creador e ideología política.

De lo contrario, el (Neo) neoconstitucionalismo será una ilusión óptica, un espejismo, producto de las altas temperaturas constitucionales de estos días.